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取证|浅析电子证据取证过程中的侵权行为
2017-07-18 10:59:21

2013年起施行的《中华人民共和国刑事诉讼法》修正案以及《中华人民共和国民事诉讼法》,首次将电子数据作为法定的证据类型予以规定。不仅如此,修改后的两大诉讼法直接或间接地已经将非法证据的排除规则纳入法条。显而易见,在今后的诉讼过程中,各方诉讼参与人会对于证据来源合法性提出越来越高的要求。就涉案的电子证据而言,其合法性本身都会成为举证一方需要举证证明的事实。这意味着在今后涉及电子证据的质证环节上,电子证据的合法性问题将有可能从一个法律判断问题演变为一个法律事实问题,或者两者兼而有之。

一、现行立法中关于证据合法性规定之疏漏

在现行程序法中,最高院关于民事诉讼证据规则的若干规定中明确,“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据。”新刑诉法所规定的非法证据排除规则,则对非法证据的排除按证据类型以及非法取证行为之性质予以分别处理,“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述,应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序,可能严重影响司法公正的,应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的,对该证据应当予以排除。”

新刑诉法关于非法证据排除规则在逻辑上的漏洞在于:没有规定收集电子证据不符合法定程序,可能严重影响司法公正的,是应当直接予以排除还是先行补正或作出合理解释,再视情形决定是否排除。

此外,众所周知,刑事诉讼的证据要求要远远严格于民事诉讼。现行新刑诉法的非法证据排除规则也没有规定直接排除不符合法定程序而收集的物证、书证,那么,民事诉讼中对于“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据”,一律直接予以排除。这种高于刑事诉讼要求的证据标准是否适合恰当呢?

无论我国现行的刑事诉讼法及民事诉讼法包括民事诉讼中的诉讼证据规则是否存在不协调的情形,有一点应当是毫无疑问的,即证据的合法性是非法证据的判断标准。合法性还是判断证据证明力的重要尺度,非法证据不具有证明力,不能作为认定案件事实的依据。民事诉讼证据规则设置了非法证据的判断标准,即以侵害他人的合法权益(如侵害他人隐私)或者以违反法律禁止性规定的方法(如窃听)取得的证据不具有合法性,不能作为认定案件事实的依据,其他情形不得视为非法证据。

二、几种涉嫌侵权的取证行为分析

现行电子证据取证的方法多种多样,缺乏统一的标准与规定。当前法律实务中,从电子证据取证的主体来分,一般通过以下几种方式进行:行政(司法)机关依其职权进行取证;公证机关(或鉴定机构)受托进行证据保全;代理律师依当事人委托代理权限进行取证;当事人自行取证。由于电子取证的程序与方法缺乏统一且权威的标准,加之电子证据的复杂性与技术性,因此,在司法实践中,往往因为电子证据取证存在瑕疵而导致相关电子证据无效、不被采信等丧失证据证明效力的情形屡屡发生。而其中电子证据取证过程中,由于电子证据取证行为不当而对第三人或他人构成侵权的现象也时有发生。

针对当前几种较为典型的电子证据取证过程中可能构成侵权行为的情形,本文将对此进行分析论证其所获电子证据的合法性以及该种电子证据的证明效力。

1、使用未经合法授权软件收集电子证据,则所取得的电子证据是否有效?

当前对于电子证据尤其是来源于互联网的电子证据进行收集,通常是通过公证机关以证据保全的方式进行。此种方式所获的证据大多用于侵权诉讼案件。当然,现行法律法规并未禁止当事人自行采取与公证处相同或类似的方法获取对方当事人侵权的证据。

对于此种方式获取的电子证据,人们往往忽略取证过程中所使用的软件是否具有合法的授权。实际上,即便是公证机关也不重视或保证在取证过程中其使用的软件都是经合法授权的。例如,当下比较流行的软件《屏幕录像专家》等常用于对互联网网页或网站内容的证据保全。而使用的这些软件往往是在保全过程中,临时从网络上搜索、下载、安装、使用。显然,无论是公证机关实施还是当事人亲自实施,当使用未经授权的软件进行电子证据取证时,所获电子证据的合法性存在瑕疵。

除此之外,取证过程中使用的、未通过信息安全认证的硬件设备也存在相同的法律问题。我国公证协会制订的《办理保全互联网电子证据公证的指导意见》也忽略了公证保全互联网电子证据过程中所使用软件与设备的合法性要求。

无论电子证据的特征如何,所有电子证据均可以简单地归为计算机存储的数据和计算机生成的数据这两类之一。各国目前通行的做法是按其种类分别以原件或原始证据、传来证据来确定其证明力。对于事先存在的由计算机生成的实质性证据,通过验真来确定其真实性,而验真的核心问题是计算机加工和输出功能的可靠性。相关认证是“描述一个用于产生结果的过程或系统,并能够显示该过程和系统能够产生准确的结果。”

因此,在现阶段,对于上述使用未经合法授权的软件或设备所获取电子证据,不应以取证过程中所使用的软件或设备未经合法授权为由而认定该类电子证据为非法证据,从而否定其证明力。而不同的取证主体则体现在该电子证据证明力的强弱而非有无。

2、超越授权的访问所取得的电子证据是否有效?

对于存储于对方当事人或第三方服务器中的电子数据,通过互联网进行访问或浏览并进而采集固定相关内容以获取电子证据。这是比较常见的电子证据取证或证据保全方式。对于任何人来说,可以通过互联网正常访问或浏览的内容,意味着该等内容的持有人或所有人主动向公众开放,无须特别授权。

但现实中仍存在另一种情形,即通过正常的访问或浏览方法无法获知的一些信息,却可以通过另外的方法进行访问且这种访问看上去似乎仍然“合法”。例如北京某信息技术公司诉南京某公司网上书城侵犯信息网络传播权案。本案诉讼开始前被告在收到原告的律师函后,即对其开办的网站进行技术处理,对于网站首页下层四、五级网页上的涉嫌侵权的作品采取了断开链接等技术措施。在此情形下,通过对被告网站的正常登录与浏览,已经无法访问到该部分涉案件的涉嫌侵权作品。但案件原告在通过公证机关收集侵权事实证据过程中,利用Google搜索引擎在诉讼前通过搜索建立的自身的网页数据库信息,直接越过涉案件网站下面的所有层级,直接指向特定的目标对象进而固定证据并据此指控被告侵权。在此情形下,被告无法利用“避风港”规则进行抗辩。

对于通过这种方式获取的证据,笔者认为,这实际上不仅是超越网站授权,甚至有非法入侵网站之嫌疑。其本质上仍属于来源途径不合法,属于非法证据,应予以排除。

3、超越范围的取证行为所获取的电子证据是否有效?

系统性、混杂性是电子证据的特征之一。就电子证据的系统性而言,其表现在与传统证据相比,构成电子证据的不仅仅包括记载法律关系或法律事实发生、变化与灭失的内容本身,还包括与该等电子证据相关的附属信息证据如电子证据生成、传输、修改的时间、作者等以及关联痕迹证据电子证据的存储位置、使用信息等。而电子证据的混杂性特征则表现为不同来源、不同所有者的电子证据,可同时存储于同一台电脑或同一个计算机系统,尤其是这些电子证据可能涉及与案件无关的当事人或第三人的隐私、商业秘密。相应的在收集与案件相关的电子证据时,有可能会不可避免地涉及到这些与案件无关的信息包括隐私、商业秘密等。当事人在取证过程中,同时对于这些与案件无关的信息也进行了收集。那么,对于这种超越范围的取证行为所获取的电子证据,其合法性是否存在问题?是否已构成非法证据?

笔者认为,对于此种情形应分别予以判断处理。如果与案件无关的信息,基于其性质或存储的位置等因素,与案件相关的电子证据混合在一起,无法人为分割或筛选,或者虽可以人为分割或筛选,但会破坏相关电子证据的完整性与系统性时,说明超越范围进行取证是必要的。在此情形下的超越范围取证行为不能认定为非法。反之,超越范围的取证行为及所获取的电子证据显然不具有合法性。

进一步说,即便超越范围取证存在正当的技术理由。但如果当事人在取证完成之后,擅自使用或披露在取证过程中获得的、与案件无关的电子数据信息,无论是否基于诉讼或仲裁之目的,应该认定当事人此前的行为并非单纯的电子证据取证行为,据此行为所获取的电子证据存在合法性之问题。除非这些与案件无关的电子数据信息是其所有人或持有人在此之前已经公开的信息。

4、未经授权的电子证据取证是否有效?

这种取证行为常见于用人单位与员工之间的法律纠纷案件当中。用人单位未经员工本人同意或授权,访问、浏览配发给员工使用的电子邮箱或电脑,寻找并收集相关电子证据。

2012年王小伟诉广东泰科电子有限公司劳动争议仲裁一案即非常典型。在该案中,公司私自打开王小伟个人电脑邮箱收集证据并依据收集的证据认定员工违纪,给予解除劳动合同的处理。根据裁决书显示,王小伟曾多次通过电子邮件方式,向第三方公司披露涉及本公司与其他供应商的内部保密信息,仲裁委认定,“根据该公司相关规定,其泄露公司商业信息以及违反《道德行为指南》的行为,已构成了严重违纪。根据违纪处理方式的规定,将予以立即解除劳动合同。”并驳回申请人全部仲裁请求。而顺德区人民法院却认定公司行为侵权:“公民享受通讯自由的权利,未经法定程序不得被随意剥夺,被告本身没有执法或者司法权限,在未告知原告的前提下,私自检查原告的电子邮件侵犯了原告的权利。”

本案所涉及的核心问题是公司擅自访问、浏览其配发的工作邮箱内的员工电子邮件,是否侵犯个人隐私或者侵犯员工个人通信自由?而以此种方式所获电子证据是否合法并具有证明力。

显而易见,员工事先已明知电子邮件等信息属于公司的资产,且员工签收《道德行为指南》的行为,不仅表明对公司制度的认可,还表明其已授权公司对配发的工作邮箱进行访问。从逻辑上说,员工将公司配发的电子邮箱用于个人用途本身就是违反公司制度的。公司配发的电子邮箱内的电子邮件不应当存在个人隐私信息,也不应利用公司的工作邮箱行使个人通信自由权。因此,仲裁委在本案中采信用人单位提交的、来源于申请人电子邮箱的电子邮件证据,并据此认定申请人违纪的事实。这一做法符合现行的证据规则,是没有问题的。

除此以外,如果用人单位虽提供电子邮箱给员工使用,但未声明“所有用公司设备发送或接收的通讯数据和信息均为公司资产,包括通过电子邮件等, 因此公司按规定有权检查。”或者,员工使用公共邮箱处理工作事务。在这两种情形下,用人单位未经许可对员工的电子邮箱进行检查并收集固定电子证据,其行为是否合法?所获取的电子证据是否具有合法性?

在此情形下,我们认为,无论员工使用的是单位提供的电子邮箱还是使用的公共邮箱,其权利无论是邮箱使用权或邮箱内容的信息所有权均应属于员工个人。未经员工许可进入电子邮箱的行为,当然是一种侵权行为,并且此种侵权行为还不仅仅是侵犯员工的隐私,还构成侵犯员工的通信自由和通信秘密权。而基于此种侵权行为所获取的证据,显然属于非法证据,在诉讼或仲裁中应当被排除,不具有证明力。

三、结语

根据我国侵权责任法的规定,一般而言,通过侵权行为所获取的证据应当不具有合法性,应被作为非法证据予以排除,不能被作为认定案件事实的依据。另一方面,侵权行为所获证据不具有证明力这一法律后果,并非侵权行为所应承担民事责任的方式。因此,对于侵权行为所获证据与该证据的证明力与证据性质之间的关系,应当适用程序法而非实体法予以判断。

本文定稿之际,正值美国政府大规模的网络秘密监听计划棱镜项目被披露。信息安全与个人隐私保护再一次成为社会关注的热点和焦点。这势必会给电子证据取证规则的形成带来巨大影响。电子证据取证行为对于证据合法性与证明力的影响,从理论到立法乃至实务,其发展趋势仍存在许多不确定的因素。


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